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식민지 전락의 원인을 대한제국 이후에 진행된 형사재판제도의 보수반동화에서 찾다!

정치사회사적인 맥락에서 한국의 근대 형사재판제도사를 다룬 「푸른역사 학술총서」시리즈 제14권 『한국 근대 형사재판제도사』. 식민지화 전후 시기 한국의 사법제도와 정치, 사회상을 추적해온 역사문화학과 도면회 교수는 형사재판제도의 변화를 법학, 법제사적 분석에 한정하지 않고 개화기 한국의 정치적 투쟁과 사회적 갈등을 중심에 놓고 분석했다. 이로써 식민지화의 원인을 일본의 제국주의적 침략이라는 외적요인 외에 한국 사회 내부에서 찾는 새로운 시각으로 제시한다.

저자는 대한제국의 황제와 고위 관료, 수많은 한국군이 있음에도 쉽게 권력을 빼앗기고, 국가의 멸망 앞에서 일부 양반들의 의병투쟁만 있을 뿐, 전국적 항쟁이 일어나지 않은 원인을 조선후기 형사재판제도의 구조와 성격을 분석함으로써 접근하였다. 갑오개혁 당시 어떤 근대적 형사재판제도가 만들어졌는지, 전제군주제 수립 이후 형사재판제도가 어떻게 보수화되었는지 살펴보고, 재판제도의 보수화가 일본의 한국 병탄에 어떻게 작용했는지 알아본다.

대한제국 멸망의 원인을
재판제도의 보수반동화에서 찾다

형사재판제도를 정치사회사적 맥락에서 분석한 성과
기존의 재판제도사 연구는 재판에 관련된 법령과 제도에 대한 해설, 그리고 재판의 구체적 사례를 소개하는 것이 대부분이었다. 하지만 이번에 출간된 ≪한국 근대 형사재판제도사≫는 법학 또는 법제사적 분석에만 한정하지 않고 개화기 한국의 정치적 투쟁과 사회적 갈등을 중심에 놓고 형사재판제도의 변화를 분석하고 있어 그 의미가 남다르다 하겠다. 이 책은 1899년 이래 대한제국이 전제군주정을 추구함에 따라 재판기관이 한국민의 생명과 재산을 지켜주지 못하고 오히려 지방관의 민중 수탈 도구가 되었음을 분석하고, 여기에서 대한제국이 일본의 식민지로 전락한 한 원인을 찾고자 했다. 그간의 한국사 연구는 식민지화의 원인을 일본 제국주의의 침략이라는 외적 요인에서만 찾으려 했을 뿐, 한국 사회 내부에서는 찾으려 하지 않는 편향된 시각을 견지해 왔던 학계에 그 시사하는 바가 크다.
이 책은 근대적 형사재판제도의 도입 과정을 갑오개혁 이전, 갑오개혁과 독립협회운동기(1894~ 1898), 전제군주정 시기(1899~1905), 일제의 한국 주권 침탈기(1905~1910) 등 네 시기로 나누었다. 그리고 각 시기마다 형사재판제도를 구성하는 주요한 요소들, 즉 정치적 상황, 형사정책과 입법, 재판기관의 구성과 사법관 인사, 고소ㆍ고발부터 형 집행까지에 이르는 재판 절차 전체를 고찰했다.

이토 히로부미가 한국의 재판제도를 개혁하려고 한 이유
한국 침략의 원흉 이토 히로부미는 1906년 한국 초대 통감으로 부임한 이후 “한국에는 재판제도가 없다고 해도 과언이 아닐 정도로 재판제도가 불완전하다”라고 평하고 재판제도 개혁을 최우선 과제로 삼는다. 여기에는 두 가지 이유가 있었다. 첫째는 관찰사ㆍ군수 등 지방관이 재판권을 이용하여 민중을 수탈해 왔기에 재판제도를 개혁하면 한국민이 일본의 통치에 대해 호감과 지지를 보일 것이라고 생각했기 때문이다. 둘째는 한국을 독점적으로 지배하려면 한국과 조약을 체결한 영국ㆍ미국ㆍ프랑스 등 열강의 한국에서의 치외법권을 폐지해야 했다. 치외법권이 폐지되지 않는 한 일본의 한국 지배에 열강이 간섭할 수 있는 소지가 있었기 때문이다. 이 두 가지 목적을 달성하기 위해서는 한국의 재판제도가 일본 또는 서양 열강과 비슷한 수준까지 문명화되어야 했다.

한국의 재판제도는 국민의 생명과 재산을 지켜주지 못했는가?
이토가 말한 재판제도란 조선왕조의 전통적 재판제도가 아니라 근대적 재판제도를 말하는 것이다. 근대적 재판제도란 오늘날과 같이 모든 국민이 신분적 차별을 받지 않고 동등한 자격으로 재판을 받는 제도를 말한다. 이를 위해서 정치권력으로부터 독립한 전임 사법관의 존재, 고문과 같은 폭력 수단의 폐지, 태형과 같은 신체형으로부터 징역형과 같은 자유형으로의 변화, 인권을 보호하는 제반 장치가 갖추어져야 한다.
한국도 1894~1895년 갑오개혁기에 일본의 지원하에 근대적 재판제도를 도입했다. 적어도 1898년 말 독립협회운동이 좌절하기 이전까지는 근대적 재판제도가 국민의 생명과 재산을 지켜주는 수단으로 활용되었다. 신분제 폐지 결과 양반을 우대하던 재판 절차가 대체로 혁파되고 누구나 법 앞에 동등한 존재가 되었다. 특히 독립협회운동기에 고급 관료나 지방관을 고소ㆍ고발해 처벌받게 한 승리의 경험은 전국적으로 확산되었다. 국왕이나 정부 대신에게 뇌물을 바치고 지방관으로 부임한 관찰사ㆍ군수가 수탈을 일삼음에 따라 민중은 재판소를 통해 억울함을 풀어나갔다.
그러나 독립협회운동이 좌절하고 황제의 전제 정치가 확고해진 1899년 이후부터 재판기관은 민중의 억울함을 풀어주기는커녕 억울하다고 호소하는 국민을 처벌하는 지배계급의 통치 수단이 되고 말았다. 관찰사와 군수는 부여받은 재판권을 이용하여 부민들을 잡아들여 수탈과 억압을 일삼았다. 민인들은 지방관의 비리와 폭압적 수탈상을 익명으로 신문에 광고하거나 투서하면서까지 저항했으나 효과를 보지 못했다(348~357쪽). 일부 한국인은 러일전쟁 이후 주둔한 일본군사령부 또는 일본공사관에 학정을 일삼는 지방관을 처벌해 달라고 호소했고 일본의 외교적 압력하에 탐학한 지방관이 처벌되는 성과가 나타났다(391~398쪽).
이러한 사정으로 인해 일부 한국인은 일본의 한국 외교권 박탈과 통감부의 ‘시정 개선’ 정책에 대해 어느 정도 기대를 걸기도 했던 것이다. 이토 히로부미는 이 같은 재판제도의 불완전함을 이용하여 한국을 병탄하려 한 것이기도 했다.

한국의 재판제도 개혁은 왜 실패했는가?
사법권은 조선왕조 내내 통치권의 한 부분이었다. 사법권을 통치 권력으로부터 분리해 전임 사법관이 담당하는 근대적 사법제도의 이념은 전제군주정을 지향했던 황제와 전통적 형벌권에 익숙했던 관료들로서는 받아들이기 어려운 충격이었다. 형사재판제도의 개혁이 실패한 가장 근본적 원인은 여기에 있다고 보인다. 이를 극복하기 위해 정부의 확고한 정책과 개혁에 필요한 재정, 신식 법률을 익히고 중앙과 지방의 통치권력과 투쟁할 수 있는 신진 관료의 양성, 이를 뒷받침하기 위한 경찰력 등이 필요했다.
그러나 1899년 이후 대한제국 정부는 이러한 요건들을 충족시키기는커녕 갑오개혁기 개혁된 재판제도를 그 이전 수준으로 되돌리는 정책을 시행했다. 그 결과 개항 이후 상품화폐경제가 급속히 확대 팽창하고 경제적 이익에 대한 욕망이 사회를 지배하기 시작하면서 재판권은 조세징수권과 함께 지방관들이 부를 축적하는 수단으로 기능을 하게 되었다.

한국 재판제도의 불완전성
이토 히로부미 등 침략자 일본 측은 물론이고 당대 언론에서도 재판제도의 문제점을 지적하는 내용은 유사했다. ≪독립신문≫ 1899년 10월의 논설에서는 ① 빈부귀천에 따라 사람을 차별대우하며 ② 재판하기도 전에 각종 옥구를 채워 악형을 가하며 ③ 일사부재리의 원칙이 무시되며 ④ 공개재판 원칙이 무시되며 ⑤ 죄형법정주의를 무시하는 등 재판법규가 무시되는 일이 비일비재하다고 했다.
특히 일사부재리 원칙 무시로 인해 재판을 받을 때마다 판결이 번복되는 일이 많아 상급 재판소로 상소하는 의미가 없을 정도였다. 대표적인 사례로 1899년부터 1906년까지 근 7년여에 걸친 이완용(李完用)-이승욱(李承旭) 재판을 들 수 있다. 전 시종 이승욱이 1898년경 전라도 어사로 임명되어 전라도 각 군 조세금을 관찰사 대신 징수했는데 그중 탁지부로 상납되지 않은 액수가 약 20만 냥이었다. 탁지부에서는 이승욱을 고등재판소로 잡아들여 조세금 납부를 독촉하니 이승욱은 20만 냥의 조세금은 모두 당시 관찰사 이완용이 포탈하고 허위보고하여 착오를 일으킨 것이지 자기 소관이 아니라고 했다. 이로부터 조세금 20만 냥을 납부하지 않은 책임이 누구에게 있는가를 둘러싸고 7년여에 걸친 재판이 진행되었다.
1) 이승욱은 1899년 10월경 평리원(고등재판소의 개칭)에 구금되고 이완용 역시 이승욱의 고소에 의하여 1901년 6월경 구금되었다. 조사 결과 1903년 3월 이완용은 무혐의로 방면되고 이승욱은 조세금을 외획해 준 차인 9명을 잡아들여야 사건이 해결된다고 하여 구금된 상태에서 위의 차인들을 체포하라는 훈령이 전북관찰사에 하달되었다.
2) 이승욱의 제자 수십 명은 이완용이 관찰사 재직 시 조세금을 포탈했음은 누구나 알고 있는 사실인데 이완용은 방송하고 스승만 잡아두니 억울하다고 하소연했다. 평리원에서는 1903년 6월 말 두 사람을 대질하여 공개재판을 열었으나 판결을 내리지 못하고 재판은 다시 지체되었다. 1904년 들어서는 법부에서 사리국장을 평리원에 보내 직접 재판을 했는데 이번에도 이완용은 증거불충분으로 무죄 방면되었다. 1904년 8월 평리원재판장서리에 임명된 허위(許蔿)는 검사들의 반대에도 8월 초에 이승욱을 일단 보석했다. 이승욱의 보석을 놓고 법부와 평리원은 대립했으나 1905년 1월 법부대신은 이승욱을 방면하는 상주안을 올려 황제의 재가를 얻었다.
3) 그러나 이 사건은 1905년 4월 이승욱을 다시 잡아들이라는 법부의 훈령으로 인하여 다시 재판정에 오르게 되었다. 법부에서는 평리원 검사 2명과 판사 1명을 심사관으로 정하고 이승욱을 체포하여 조세금을 외획해 준 전말과 탁지부에 상납하기까지의 전 과정을 재조사하게 했는데, 조사과정은 다음 해까지 이어졌다.
4) 그 후 1905년 12월 평리원재판장으로 이완용의 형 이윤용(李允用)이 임명되면서부터 판도가 달라졌다. 1906년 2월 법부는 평리원에 훈령하여 이승욱을 다시 잡아들여 횡령한 조세금을 모두 추징하라고 했다. 이처럼 평리원의 판결이나 법부의 판결이나 모두 불확정적이었기에 권력만 있으면 판결이 뒤집힐 수 있었다.

그렇다면 일본의 재판제도 개혁은 과연 근대적이었는가?
통감부 통치에 대한 한국민의 호감과 지지를 얻고자, 서양 열강의 한국에서의 치외법권을 폐지하기 위해서 이토 히로부미는 한국의 재판제도를 일본과 유사한 수준으로 개혁하려고 했다. 1907~8년경 시도한 개혁은 행정권력으로부터 사법권을 독립시켜서 전임 사법관만이 재판할 수 있게 한 점, 고문을 폐지한 점이다. 나아가서 한국에 독자적인 형법?민법을 제정하려고 시도했다. 이렇게 제도적인 면에서 재판제도의 근대성을 갖춰나갔기 때문에, 을사보호조약(1905)을 비판하던 개화지식인들 중에서도 이에 기대를 걸고 호응하는 이들이 생겼다. 이 때문에 이토가 통감부의 한국 통치 정책 중 가장 양호한 성적을 거둔 개혁정책이라고 자화자찬할 정도였다.
1909년 일본의 정책이 한국 병탄으로 급변한 후인 1909년 7월 일본의 재판제도를 거의 그대로 도입하되, 일본 본국의 재판제도에는 없는 차별적인 절차가 존재함으로써 식민지적 근대가 도래했다.
이 같은 관점에서 볼 때 일제의 한국 보호국화와 병탄은 통치권력이 이민족에 들어간 점을 제외할 때 1899년 이후 보수반동화한 재판제도를 다시 근대적으로 개혁해 나간 과정으로 위치지울 수 있다. 이 점에서 나는 ‘자주적 근대’와 ‘식민지적 근대’가 사회구조적 측면에서는 단절적 측면보다는 연속적 측면을 가지고 있었다고 본다. 즉, 갑오개혁기 재판제도 개혁과 일제 강점기에 시행된 재판제도는 사실상 같은 근대적인 원리 위에서 작동하고 있었다는 것이다.
다만, 통치 권력이 이민족의 침략과 대량 인명 살상을 통해 구축되었다는 점, 그들 이민족이 한국인을 동화시키려 하면서도 끊임없이 차별하는 정책을 구사했기 때문에 한국인들이 민족해방운동을 전개해 왔던 것이다.
일제 강점기의 재판제도는 민족 차별적이지 않았는가
1910년대에 한해서 보자면 그런 측면을 여러 개 지적할 수 있다. 첫째, 재판 관할상 민족적 차별을 두어 한국인 판사는 원고ㆍ피고가 모두 한국인인 민사사건, 피고인이 한국인인 형사사건만 담당했다. 둘째, 가벼운 범죄에 대한 즉결처분으로서 한국인에게만 태형을 실시했다. 1910년대 한국의 재판제도는 위의 두 가지 예외를 제외하면 한국 거주 일본인에게도 동일하게 적용되었다.
기존 연구 성과에서는 식민지 무단통치의 상징적 사례로 조선인에게만 태형을 실시했다는 사실을 지적해 왔고, 심지어는 태형이 갑오개혁기에 폐지되었다가 일제 통치하에서 부활했다고 서술한 개설서나 교과서도 많다. 그러나 태형은 갑오개혁기에 폐지되기는커녕 장형으로 통합되고 중앙과 지방에서 법적 한도를 넘어 인명 살상에 이를 만큼 남용되기까지 했다. 일제가 1919년까지 태형을 변형시켜 존속 유지한 것은 기본적으로 감옥비의 절약과 신속한 응징 효과를 위해서였지만, 다른 한편으로는 통치권력으로서 한국인들에게 익숙한 처벌 수단을 이용했다는 측면을 갖는다.
1920년 이후에는 한국인에게만 차별적으로 적용한 위의 민족적 관할 차이와 태형 등 과도적 조치들이 폐지되면서 한국인의 법적 지위가 일본인의 그것에 근접하는 모습을 보이는데, 이러한 점들이 한국인 중 일부가 일제 지배에 대해 협력적 태도를 보이게 한 주요 원인이라고 본다.

머리말
서론
제1장 조선 후기 형사재판제도의 구조와 성격
1- 형사법규의 구조와 성격
2- 형사재판기관의 위계와 형사재판의 절차
3- 개항과 재판제도 개혁론의 대두

제2장 갑오개혁과 형사재판제도의 근대적 개혁
1- 갑오개혁~대한제국 초기 정치구조의 변동
2- 근대적 형사 정책의 수립과 형사 법규의 개혁
3- 사법권의 일원화와 각급 재판소의 설립
4- 재판 절차의 개혁
5- 영사재판권 하의 재판제도

제3장 전제군주제 수립과 형사재판제도의 보수화
1- 전제군주제의 수립(1899~1905)
2- 형사 정책의 강경화와 <형법대전>의 반포
3- 법부 위상의 강화와 재판권 독립의 좌절
4- 재판 절차의 외형적 근대성과 내용적 보수화
5- 민인의 영사재판권 의존과 일본의 재판권 침탈

제4장 일본의 한국 병탄과 형사재판제도의 식민지적 근대화
1- 일본의 한국 통치권 장악
2- 형사재판제도 개혁론과 형사법규의 개혁
3- 일본의 재판기관 장악과 재판기관의 식민지적 근대화

결론

보론
1910년대 식민지 조선의 형사법과 조선인의 법적 지위
1- 식민지 조선의 법체계와 조선인의 재판 관할
2- 일본 형사 절차법규의 의용과 경찰사법권 도입
3- 일본 형사 실체법규의 의용과 일상적 감시 처벌